Estudo Dirigido: Controle de Constitucionalidade

 O que é o controle de constitucionalidade?

É a verificação da adequação que deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. É um exame comparativo entre um ato legislativo, normativo ou administrativo e a Constituição. O ato legislativo, normativo ou administrativo que contrariar a Constituição é considerado inconstitucional. A inconstitucionalidade poderá ser parcial ou total.  Portanto, o controle de constitucionalidade é o ato que protege a Constituição dos atos que a ferem. A declaração que uma norma é inconstitucional lei é a nulidade plena, é como se a lei nunca tivesse existido.

De que forma ocorre o controle de constitucionalidade e por quê?

O controle de constitucionalidade ocorre quando qualquer ato normativo, legislativo ou administrativo fere a Constituição e isso só é possível porque nos países que possuem Constituições rígidas, institui uma espécie de pirâmide normativa, em cujo ápice se localiza a Constituição. Dessa maneira, todos os atos normativos, legislativos ou administrativos devem por princípio, guardar compatibilidade com a respectiva Constituição.

Quais os parâmetros de dever de compatibilidade que deve ser obedecido?

Formal: Diz respeito ao processo legislativo, ou seja, a inobservância das regras procedimentais gera a inconstitucionalidade formal da lei.

Material: Refere-se ao conteúdo das normas constitucionais. Significa que o conteúdo da norma fere a Constituição

OBS: A norma pode ser inconstitucional nos dois sentidos, tanto no formal quanto no material e os efeitos da inconstitucionalidade é a nulidade.

Quais são as formas de controle de constitucionalidade?

 Num primeiro momento, há de se instituir barreiras à introdução de normas inconstitucionais no cenário jurídico e essa forma é chamada de CONTROLE PREVENTIVO. Caso essas barreiras revelem-se ineficazes, estará armada uma segunda etapa do controle, onde a meta passará a ser o reconhecimento da inexistência da norma inconstitucional no sistema, e essa forma é chamada de CONTROLE REPRESSIVO. 

 O que é o Controle Preventivo?

 É o controle político. É o método pelo qual se previne a introdução de uma norma inconstitucional no sistema jurídico, ocorre antes  ou durante o processo legislativo. Tenta evitar a inconstitucionalidade e incide sobre o projeto de lei.

É o legislativo o detentor do poder de provocar, dando iniciativa ao processo de análise da regularidade da lei, compatibilizando-o com a Constituição.

OBS: Mesmo sendo um controle preventivo, pode ser ainda que a lei seja aprovada.

Há dois momentos cruciais dentro do controle preventivo, que após a fase de iniciativa, o projeto é submetido às Comissões Legislativas, em especial à Comissão de Constituição e Justiça (CCJ).

1. COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA: Entre outras finalidades a CCJ deve verificar a adequação do projeto de lei no se refere aos aspectos formais e materiais do processo legislativo. A CCJ elabora um parecer técnico sobre a constitucionalidade que, no entanto, pode não ser terminativo, pois ainda sim, é previsto a possibilidade de recurso na qual o projeto de lei pode  ser aprovado, mesmo se o parecer da CCJ for pela inconstitucionalidade. Então, quando a CCJ elabora este parecer pela inconstitucionalidade e , cabendo recurso por parte dos Deputados, se o Presidente do Senado aceitar o recurso, este projeto de lei será encaminhado ao Presidente da República para a Sanção ou Veto, se o Presidente do Senado não aceitar o recurso, este projeto será arquivado definitivamente.
2. VETO OU SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA: O presidente da república precisa ter dois fundamentos para vetar
1. Contrariedade do Interesse Público;
2. Inconstitucionalidade do Projeto (Quando o presidente da república veta por este fundamento, age preventivamente)

Se o presidente da republica não encontrar nenhum desses dois fundamentos, o projeto de lei será sancionado, porém, se vetar, tal veto pode não ser definitivo, pois o presidente da república tem até 48 horas para enviar o projeto de lei a CCJ que poderá derrubar o veto. Até este momento o controle de constitucionalidade foi feito pelo controle político (preventivo).

Portanto, podemos afirmar que os momentos mais eficazes do controle de constitucionalidade preventivo são:

1.       PARECER DA CCJ;

2.      VETO DO PRESIDENTE DA PREPÚBLICA, sendo esse o momento de maior eficácia, porque exige, para a sua derrubada, a maioria absoluta dos membros de cada casa legislativa.

OBS: A único modo que o controle preventivo é judicial é quando um projeto de Emenda Constitucional ferir cláusula pétrea. Assim, é vedado a deliberação de emenda tendente abolir qualquer inciso das cláusulas pétreas. Portanto, o STF entendeu que os parlamentares tem direito a não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula pétrea. No caso, o que é vedada é a deliberação. (momento do processo legislativo). A mesa estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauta tal tema. O controle neste caso é judicial.

O que é o Controle Repressivo?

É realizado após a elaboração da lei. Sua finalidade é retirar a lei da esfera jurídica. O controle repressivo processa-se por duas vias uma chamada de DIFUSA (indireta, de exceção ou de defesa), que consiste basicamente na argüição de inconstitucionalidade e uma lei, dentro de um processo judicial comum e outra chamada de CONCENTRADA (direta, de ação ou abstrata), cujas características se resumem na existência de uma ação cujo propósito único e exclusivo seja a declaração de inconstitucionalidade da norma.

OBS: Tanto pela via difusa quanto pela via concentrada, a declaração de inconstitucionalidade da lei só poderá ocorrer pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial. É o chamado Principio da Reserva de Plenário.

O que é o Controle Repressivo Difuso?

Nesta forma de controle, discute-se o caso concreto. Deve haver uma situação concreta onde o interessado(qualquer um), peça auxílio ao judiciário para escapar da incidência de uma norma inconstitucional. Os efeitos dessa decisão operam-se entre as partes e ex tunc (desde o início). É chamada como via de exceção porque excepciona o interessado (dentre toda a comunidade) do cumprimento da regra. O que o interessado quer é que o pedido dele seja aceito e não que a norma seja considerada inconstitucional. O pedido de inconstitucionalidade não é o seu objetivo principal. Qualquer forma processual pode ser utilizada, ou seja, pode ser utilizado qualquer meio processual colocado a disposição do indivíduo. O interessado pode tanto estar no pólo passivo quanto no pólo ativo da ação. Por tal razão, a expressão “via de defesa” significa que o interessado está se defendendo dos efeitos da norma. A declaração de inconstitucionalidade da norma é dada incidentalmente, ou seja, o juiz reconhece a inconstitucionalidade e por conseqüência julga o feito procedente ou improcedente. O foro para a propositura da ação é o foro regular. Assim, qualquer juiz poderá, diante do caso concreto declarar a inconstitucionalidade da norma.

Caberá recurso no STF caso o juiz não reconheça a inconstitucionalidade.

O STF só declarará a inconstitucionalidade de uma lei pelo voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais ou dos respectivos órgãos, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, dada a sua relevância, não pode variar de acordo com a composição da turma julgadora nem estar sujeita a maioria ocasionais. Tendo sido argüida a inconstitucionalidade de uma lei perante um órgão fracionário do tribunal (câmara, turma, grupo ou seção) a questão constitucional deverá ser examinada pelo Plenário do Tribunal (Principio da Reserva de Plenário) ou pelo respectivo Órgão Especial. Portanto, compete ao órgão fracionário, em acolhendo a alegação, submeter ao Pleno a argüição de inconstitucionalidade para a discussão. Há três exceções para o não submissão ao Pleno:

1.       Quando o próprio STF já tenha decido sobre a inconstitucionalidade;

2.      Quando o Tribunal não tenha decidido sobre o assunto, mas já tem decisão acerca do assunto;

3.       Quando o Tribunal já decidiu sobre o assunto e tem o parecer de acordo com o STF.

OBS: Se o interessado perder nas duas instâncias, caberá um Recurso Extraordinário, porém as causas que ensejam a interposição de um Recurso Extraordinário devem obedecer aos requisitos do artigo 102, inciso III, alínea a, b, c e d.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

E ainda, precisa também demonstrar Repercussão Geral. Portanto, para que se possa interpor um Recurso Extraordinário, é necessário além de apresentar os requisitos descritos acima, demonstrar Repercussão Geral e que a decisão seja proferida em última instância.

OBS: Os efeitos da decisão do Recurso Extraordinário têm efeito entre as partes e ex tunc (retroativo). O STF julgará a matéria e reconhecerá a inconstitucionalidade ou não, fato que por si não expulsa a norma do sistema, pois a coisa julgada restringe-se somente as partes do processo em que a inconstitucionalidade foi argüida.

Continuando...

O STF deve comunicar a decisão ao Senado Federal, que tem faculdade e a competência de suspender a execução da norma, exercendo o poder discricionário. Portanto, está é uma hipótese em que os efeitos da decisão poderão ser erga-omnes e ainda ex nunc (não retroage). A suspensão se dá por uma Resolução.

O que é o Controle Repressivo Concentrado?

É o processo de natureza objetiva em que é questionada a própria constitucionalidade ou não de uma lei, ou seja, o objetivo é o ataque a lei, não permitindo discussões de interesse meramente individual. O controle concentrado de inconstitucionalidade processa-se por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON) e pela Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

O foro processual é de competência originaria do STF, ou seja, se inicia e termina no STF.

Apresentação Cronológica do Tema:

CF. 1967: Já existia a ADIN, era diferente, o procedimento era o mesmo, mas a maneira de ocorrer estava no Regimento Interno do STF. Poderia propor a ADIN somente um pessoa, que era o Procurador Geral da República que era totalmente subserviente (condescendente em demasia) do Presidente da República, ou seja, o Presidente da República poderia demitir a qualquer momento o Procurados Geral da República, sem qualquer formalidade (ad nutum). Dessa forma, o PGR, tinha temor do Presidente. O sistema não era democrático e com isso era frágil. Não tinha efeito vinculante.

CF. 1988: Manteve a ADIN e trouxe um novo instrumento de controle concentrado, a ADPF, porém não trouxe consigo como seria o seu procedimento. O Regimento Interno do STF foi recepcionado pela nova Constituição. A nova Constituição ampliou o rol dos legitimados que passa agora para dez ao invés de um. Fortaleceu o papel do PGR (legitimado principal), que deixou de ser demissível, pois agora tem mandado de 2 anos e só é demitido por falta grave. Não tinha efeito vinculante.

CF. 1993:  Surge a Emenda Constitucional 03/93, que cria a ADECON, que foi muito criticada porque:

• Para que precisa de uma ação que declara a constitucionalidade da lei sendo que ela passa pelo controle preventivo? Se passou, é porque presume-se ser constitucional!
• Passou a ter Efeito Vinculante, obrigando a todos os órgãos do judiciário e da administração pública a cumprir a decisão dessa ação.

O rol de legitimados para propor a ADECON é composto somente por 4 pessoas. O procedimento para usar a ADECON é igual o procedimento da ADIN.

A lei 9868/99 – Regulamenta a ADIN e a ADECON (traz o procedimento)

A lei 9882/99 – Explica então como se usa a ADPF.

As duas leis disseram que a ADIN e a ADPF têm efeitos vinculantes. (Nota-se que a ADECON já tem efeito vinculante desde a sua criação). Atualmente as três ações têm efeitos vinculantes.

E a partir de 1999 não é mais usado o Regimento Interno do STF e sim a lei 9868/99

E.C 45/2004:

1. Igualou os legitimados, portanto são os mesmo para ADIN, ADECON e ADPF,
2. Trouxe alterações na ADIN interventiva;
3. Criou a súmula vinculante.

2009: Edição da lei 12063/2009, que regulamentou a ADIN por Omissão, que também alterou a lei 9868/99 para incluir o processo da ADIN por Omissão.

Quais são os Instrumentos do Controle de Constitucionalidade?

ADIN

Foro: STF

Legitimados: A legitimação para a ADIN não obedece às regras processuais comuns as demais ações. Não existe pólo passivo nem interesse das partes envolvidas. Trata-se de um processo objetivo que exterioriza o propósito de defesa da Constituição.

O STF decidiu que os legitimados que têm capacidade postulatória, podendo ajuizar a ação sem necessidade de representação de advogados são os constantes no artigo 103 da Constituição, sendo um rol taxativo. São 9 incisos, porém são 10 legitimados, porque o inciso 9 nos traz dois legitimados (Confederação Sindical e a Entidade de Classe). Apesar de serem legitimados, nem todos podem propor a ADIN em alguns casos, pois deve haver um vínculo de correlação lógica, ou seja, tem que haver vínculo entre a função e o pedido de inconstitucionalidade, tem que demonstrar a Pertinência Temática. Os que não precisam demontrar Pertinência Temática são os chamados de Autores Neutros e Universais e os que precisam demonstrar são chamados de Autores Especiais. São os legitimados:

1.      Autores Neutros e Universais: Presidente da República;

2.      Autores Neutros e Universais: A Mesa do Senado Federal;

3.      Autores Neutros e Universais: A Mesa da Câmara dos Deputados;

4. Autores Especiais: A Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;(Precisa demonstrar Pertinência Temática)
5. Autores Especiais: O Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Precisa demonstrar Pertinência Temática)

6.     Autores Neutros e Universais: O Procurador-Geral da República;

7.      Autores Neutros e Universais: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (Observar que é o Conselho FEDERAL, pois a OAB, se subdivide em vários órgãos.

8.     Autores Neutros e Universais: Partido político com representação no Congresso Nacional; (Se um deputado ou senador for eleito, automaticamente já tem representação no Congresso Nacional)

9.     Autores Especiais: Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (Precisa demonstrar Pertinência Temática) (A divisão sindical no Brasil possui 2 entes: 1) Sindicato, 2) Federação Sindical e 3) Confederação Sindical, que é a reunião de no mínimo 3 Federações Sindicais)(Entidade de classe precisa ensejar uma categoria econômica ou profissional. Exemplo: Associação do Produtores Rurais) (Âmbito Nacional é ter representação em 9 entidades da federação no mínimo. Essa é uma decisão do STF, tida por analogia a lei orgânica dos partidos políticos. Se a entidade de classe não tiver representação em no mínimo 9 estados, basta que ela tenha representação nos estados onde tenha a exploração de sua atividade. Exemplo: Se a exploração de sal é feita somente em 2 estados, basta que nestes 2 estados tenha representação).

Objeto (Campo Material): O campo material da ADIN é a Lei ou ato normativo Federal ou Estadual. Verificamos que o ato municipal não foi incluído no campo material da ADIN. Entende-se que essa omissão foi proposital, designado como “Silêncio Eloqüente”. Caso a lei municipal fira a Constituição, deverá ser discutida no controle difuso ou no concentrado (ADPF)

Qualquer coisa diferente da Lei ou do Ato Normativo não pode ser objeto da ADIN. O ato concreto não pode ser objeto da ADIN e nem anterior a Constituição de 1988. Se existir uma lei de efeito concreto, não caberá ADIN. Para o STF não importa se é Lei ou não, há de ser dotada de GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO. Exemplo: A medida provisória não é lei, mas tem força de lei e por isso cabe ADIN. A Emenda Constitucional, as Leis Delegadas, Decretos etc.

Portanto, não caberá a ADIN:

·         Contra Lei ou Ato Normativo MUNICIPAL;

·         Contra lei ou Ato Normativo anterior a Constituição de 1988;

·         Contra ato concreto.

Procedimento: Da natureza objetiva do processo da ADIN, decorrem as seguintes conseqüências processuais:

·         Inexiste Lide;

·         Não se admite desistência;

·         É contra a lei em tese

1.       Propositura da ADIN;

2.      Citação do Advogado Geral da União, para defender o texto  ou o ato impugnado;

3.       Notificação do Procurador Geral da República para dar um parecer sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Sua opinião é livre;

4.      Liminar: Antes de julgada procedente ou improcedente a ADIN, pode ocorrer uma liminar (antecipação dos efeitos da decisão final. Não é definitiva e pode ser proposta a qualquer tempo).

5.      Suspensão da eficácia da norma. Os efeitos da liminar são erga-omnes e ex nunc. O STF no entanto, pode dar-lhe efeito ex tunc.

6.      Acórdão: Decisão pela Improcedência: É valida, pela Procedência: É inválida ou Parcialmente Procedente: Válida em partes.

7.       Os efeitos da decisão final são: Erga-omnes, Ex tunc, e Vinculante.

OBS: Efeitos Vinculantes: Significa que todos os membros do Judiciário e da Administração Pública têm que decidir conforme a decisão proferida pelo STF. É inquestionável. Se algum órgão não respeitar, por meio de uma ação de RECLAMAÇÃO é levada ao conhecimento do STF (a propositura desta ação é direta no STF), que expedirá uma ordem para que este órgão descumpridor dê outra decisão em conformidade com a decisão da ADIN. Se ainda sim não respeitar, cometerá crime de desobediência a ordem judicial, podendo sofrer intervenção federal por desrespeito a ordem judicial.

A lei 9868/99 tratou, em seu artigo 27, de permitir, pelo quórum de 2/3 dos membros do STF, fundando a decisão em Razão de Segurança Jurídica; e Excepcional Interesse Social, possa o STF decidir com efeito ex nunc ou ainda a partir do momento em que achar necessária a produção dos efeitos. LEMBRE-SE: A REGRA É EX TUNC, mas pode-se declara com efeito ex nunc ou a partir do momento em que achar necessária a produção dos efeitos sempre pelo quórum de 2/3. Esse dispositivo reconhece, assim, o poder do STF de modulação dos efeitos da ADIN. Portanto, com base no poder de modulação dos efeitos da ADIN, pode o STF:

·         Atribuir eficácia ex nunc;

·         Atribuir eficácia ex tunc;

·         Atribuir qualquer outro momento.

OBS: Norma significa que o texto da lei foi interpretado. A lei que por ventura tiver mais de uma interpretação e esta interpretação ferir a Constituição, esta lei sofrerá uma ADIN, sem sofrer redução no seu texto. Dessa forma, permite-se que somente esta interpretação da lei sofra a ADIN. Haverá então uma Ação Parcial de Inconstitucionalidade sem redução do texto.

ADECON

A ADECON possui um regime jurídico similar ao da ADIN e apresenta algumas diferenças:

A ADECON visa declarar a constitucionalidade da lei, ou seja, quer afirmar que a lei está de acordo com a Constituição.

Foro: STF

Legitimados: OS mesmo da ADIN.

Objeto (Campo Material): Lei ou ato normativo FEDERAL. O ato concreto não pode ser objeto da ADECON e nem anterior a Constituição de 1988. Se existir uma lei de efeito concreto, não caberá ADECON. Para o STF não importa se é Lei ou não, há de ser dotada de GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO. Exemplo: A medida provisória não é lei, mas tem força de lei e por isso cabe ADIN. A Emenda Constitucional, as Leis Delegadas, Decretos etc.

Portanto, não caberá a ADECON:

·         Contra Lei ou Ato Normativo ESTADUAL E MUNICIPAL;

·         Contra lei ou Ato Normativo anterior a Constituição de 1988;

·         Contra caso concreto.

Procedimento:

Para a propositura da ADECON, há de se demonstrar uma controvérsia jurisprudencial relevante.

1.       Propositura da ADECON;

2.      Notificação do Advogado Geral da União, para defender o texto ou o ato impugnado;

3.       Notificação do Procurador Geral da República para dar um parecer sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Sua opinião é livre;

4.      Liminar: Antes de julgada procedente ou improcedente a ADECON, pode ocorrer uma liminar (antecipação dos efeitos da decisão final. Não é definitiva e pode ser proposta a qualquer tempo).

5.      Suspensão de todos os processos a respeito da norma objeto da ADECON. Os efeitos da liminar são erga-omnes e ex nunc. O STF no entanto, pode dar-lhe efeito ex tunc.

6.      Acórdão: Decisão pela Improcedência: É inválida, pela Procedência: É válida ou Parcialmente Procedente: Válida em partes.

7.       Os efeitos da decisão final são: Erga-omnes, Ex tunc, e Vinculante.

OBS: Se algum órgão não respeitar a decisão do STF, por meio de uma ação de RECLAMAÇÃO é levada ao conhecimento do STF (a propositura desta ação é direta no STF), que expedirá uma ordem para que este órgão descumpridor dê outra decisão em conformidade com a decisão da ADECON. Se ainda sim não respeitar, cometerá crime de desobediência a ordem judicial, podendo sofrer intervenção federal por desrespeito a ordem judicial.

ADPF

A Constituição em seu artigo 102, § 1º, estabeleceu uma nova forma de controle concentrado da constitucionalidade. A ADPF tem caráter subsidiário, ou seja, a utilização desta via de controle concentrado tratará apenas de matérias residuais, de situações em que não haja outro meio eficaz de evitar a lesividade.

Foro: STF

Legitimados: OS mesmo da ADIN.

Objeto: Esta ação só é admitida quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Poderá ser proposta quando não for cabível a ADIN e nem a ADECON ou qualquer outra medida judicial apta a sanar de maneira eficaz. A ADPF, tem por objetivo:

·         Evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental resultante de ato ou poder público.

Veja que a ADPF pode ser preventiva quando diz respeito “evitar” a lesão.

A Constituição não explicitou o que seja preceito fundamental, deixando tal tarefa a cargo do interprete. O vocábulo fundamental dá a idéia de alicerce, de base ou em suma, de fundamento.

É também objeto da ADPF, desde que firam um Preceito Fundamental:

·         Lei ou Ato Normativo FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL;

·         Atos anteriores a Constituição de 1988

Procedimento:

1.       Propositura da ADECON;

2.      Notificação do Advogado Geral da União, para defender o texto ou o ato impugnado;

3.       Notificação do Procurador Geral da República para dar um parecer sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Sua opinião é livre;

4.      Liminar: Antes de julgada procedente ou improcedente a ADECON, pode ocorrer uma liminar (antecipação dos efeitos da decisão final. Não é definitiva e pode ser proposta a qualquer tempo).

5.      Suspensão de todos os processos a respeito da norma objeto da ADECON. Os efeitos da liminar são erga-omnes e ex nunc. O STF no entanto, pode dar-lhe efeito ex tunc.

6.      Acórdão: Decisão pela Improcedência: Não houve lesão, pela Procedência: Houve lesão

7.       Os efeitos da decisão final são: Erga-omnes, Ex tunc, e Vinculante.

OBS: Toda decisão do STF com efeito vinculante tem que ser seguida pelo judiciário e por todos os órgãos da administração pública. Se algum órgão não respeitar a decisão do STF, por meio de uma ação de RECLAMAÇÃO é levada ao conhecimento do STF (a propositura desta ação é direta no STF), que expedirá uma ordem para que este órgão descumpridor dê outra decisão em conformidade com a decisão da ADECON. Se ainda sim não respeitar, cometerá crime de desobediência a ordem judicial, podendo sofrer intervenção federal por desrespeito a ordem judicial.