Arrendamento Mercantil na Administração Pública

Faculdade de Direito Damásio de Jesus

Andrea Correa Gomes

Arrendamento Mercantil na Administração Pública

São Paulo/2011

Andrea Correa Gomes

Arrendamento Mercantil na Administração Pública

Monografia apresentada ao curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade Damásio de Jesus, como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Público.

São Paulo

2011

Correa Gomes, Andrea.

Arrendamento Mercantil na Administração Pública/Correa Gomes, Andrea – São Paulo: 2011.

p. 46

Monografia apresentada ao curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade Damásio de Jesus, como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Público.

1.      Arrendamento Mercantil na Administração Pública I.

Andrea Correa Gomes

Arrendamento Mercantil na Administração Pública

Monografia apresentada ao curso de pós-graduação em Direito Público da Faculdade Damásio de Jesus, como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Público.

Banca Examinadora

Prof(a). Dr(a)_____________________________________________

Faculdade de Direito Damásio de Jesus

Banca Examinadora

Prof(a). Dr(a)_____________________________________________

Faculdade de Direito Damásio de Jesus

Aprovação:______________________________________________

São Paulo, ______ de _____________ de 2011.

Dedico esta conquista à memória de minha madrasta, Maria Aparecida Correia Gomes, que acreditou em mim, nos meus sonhos e me ajudou a transformá-los em realidade.  Que com seu jeito de ser ensinou à mim e às minhas filhas a sermos pessoas melhores, a estender as mãos quando for preciso, à ela meu eterno amor de filha.

Agradeço ao meu pai pelo apoio e pelo exemplo de vida que contribuiu para a formação de meu caráter. 

Às minhas filhas, Paola e Melissa, pela compreensão,  companheirismo, paciência e principalmente por me fazer sentir tão amada.

À minha amiga e parceira de estudos Débora Pierami, que com suas palavras, companhia, torpedos, etc., me fortaleceram nos momentos mais difíceis.

À Cléo, minha irmã, sempre presente, até mesmo em orações, que me ajudou indiretamente para a conclusão deste trabalho.

Agradeço ao professor Damásio de Jesus, àquele que com sua determinação, caráter e conhecimento jurídico, plantou em mim a ânsia do saber; minha profunda admiração e respeito.

Peço à Deus que os recompense  e o meu agradecimento especial à  Ele, que além de me criar, deu propósito à minha vida. Dele vem tudo que sou, o que tenho e o que espero.

Resumo

O objeto de estudo desta dissertação é analisar o Arrendamento Mercantil, como uma disciplina do direito privado mas que pode ser utilizado pela Administração Pública. O Legislador, contudo, preocupado com as repercussões de natureza tributária que decorrem do arrendamento mercantil, defini-o como negócio realizado entre uma pessoa jurídica (arrendadora) e uma pessoa física ou jurídica (arrendatária) cujo objeto é a locação de bens adquiridos. Serão repassadas as principais definições de Arrendamento Mercantil, nos seus aspectos históricos, diferenças básicas entre aluguel, compra, compra financiada. Tal contrato possui algumas peculiaridades, que não são encontradas em outros tipos de contrato. Analisaremos conteúdo, forma, modos de rescisão, término e prazo desta operação. A parte do central do trabalho será a análise do uso deste instituto pela Administração Pública. Por ser uma modalidade contratual bastante utilizada por empresários, a Administração Pública deve acompanhar as mudanças do mercado financeiro e se utilizar em suas contratações o método mais vantajoso, devido aos seus princípios, inclusive da eficiência juntamente com o objetivo de se obter contratos, licitações, etc, com o menos custo.

Palavras-chaves: Arrendamento Mercantil, Administração Pública

Abstract

The subject matter of this dissertation is to analyze the lease, as a discipline of private law but which can be used by the public. The legislator, however, worried about the repercussions of a tax nature arising under the lease, set it as deal signed between the entity (lessor) and an individual or company (lessee) whose object is the leasing of goods purchased. Will be passed on the main settings Lease is its historical aspects, basic differences between renting, buying, purchase financed. This contract has some peculiarities, which are not found in other types of contract. We will look at content, form, mode of termination, termination, and period of operation. The central part of the work will be examining the use of the Institute for Public Administration. Being a type of contract widely used by business, management public must move with the financial market and their use in hiring the most advantageous method due to its principles, including the efficiency with the aim of getting contracts, bids, etc., with the least cost.

Palavras-chaves: Arrendamento Mercantil, Administração Pública

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO_________________________________________________________

1 . DEFINIÇÃO______________________________________________________________

2 . HISTÓRICO DO ARRENDAMENTO MERCANTIL_____________________________

3 . CARACTERÍSTICAS______________________________________________________

3.1 Locação_________________________________________________________________

3.2 Financiamento____________________________________________________________

3.3 Compra e Venda__________________________________________________________

3.4 Contrato de Adesão_______________________________________________________

4 . NATUREZA JURÍDICA___________________________________________________

5 . PRINCIPAIS FASES______________________________________________________

5.1 Escolha do bem objeto e fornecedor___________________________________________

5.2 Assinatura do Contrato_____________________________________________________

5.3 Ordem e Compra ao Fornecedor______________________________________________

5.4 Recebimento e aceitação do bem pela empresa arrendatária_________________________

5.5 Entrega do Termo de Recebimento e Aceitação à Empresa Arrendatária_______________

5.6 Seguro do bem____________________________________________________________

6 . CONTEÚDO E FORMA DO CONTRATO_____________________________________

6.1 Prazo da operação_________________________________________________________

6.2 Tipo do bem______________________________________________________________

6.3 Garantias do Contrato______________________________________________________

6.4 Rescisão do Contrato_______________________________________________________

6.5 Término do Contrato_______________________________________________________

7 . EMPRESAS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL_____________________________

8 . OBRIGAÇÕES DO ARRENDANTE E DO ARRENDATÁRIO___________________

9 . AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE_____________________________________

10 . VALOR RESIDUAL GARANTIDO_________________________________________

11 . MODALIDADES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL________________________

11.1 Arrendamento Mercantil Operacional_________________________________________

11.2 Lease-back______________________________________________________________

11.3 Arrendamento Mercantil Importação__________________________________________

11.4 Arrendamento Mercantil para Pessoas Físicas___________________________________

11.5 Arrendamento Mercantil Agrícola____________________________________________

11.6 Arrendamento Mercantil Financeiro__________________________________________

12. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA_____________________________________________

12.1 Princípios da Administração Pública__________________________________________

12.1.1 Legaliadade____________________________________________________________

12.1.2 Moralidade____________________________________________________________

12.1.3 Impessoalidade_________________________________________________________

12.1.4 Publicidade____________________________________________________________

13.  LICITAÇÃO E OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA_______________

13.1 Resoluções do Tribunal de Contas da União____________________________________

14. ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO NA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA_

14.1 Arrendamento Mercantil Financeiro e a Lei 8.666/93_____________________________

15. CONCLUSÕES___________________________________________________________

Arrendamento Mercantil na Administração Pública

APRESENTAÇÃO

A lei conceitua o contrato de leasing como arrendamento mercantil, nomenclatura não muito aceita por alguns doutrinadores brasileiros. Compreende um negócio jurídico complexo, pois possui características tanto da locação quanto da compra e venda. O bem sendo transferido para uso de outra pessoa, configura a locação, entretanto a propriedade não é transferida, transfere-se somente ao final do contrato mediante pagamento do valor residual garantido, previamente ajustado em contrato.

Dentre outras modalidades de leasing, o arrendamento mercantil financeiro é aquele que a Lei n. 6.099/74 indica que a empresa arrendadora tenha o leasing como sua principal atividade. A empresa de Arrendamento Mercantil Financeiro é especialista em comprar bens e transferir a posse para o arrendatário, em regra essas empresas são instituições financeiras.

As vantagens fiscais e a possibilidade de investir nos negócios sem disponibilizar capital fizeram do Arrendamento Mercantil Financeiro um dos institutos mais utilizados no mercado brasileiro.

A Administração Pública deve seguir o ritmo do mercado econômico, acompanhando a evolução dos contratos e respectivos ordenamentos jurídicos. Devido a sua natureza jurídica complexa e a legislação que rege as licitações, havia dúvida se a Administração Pública poderia se utilizar deste instituto.

O objetivo principal desta dissertação é demonstrar a possibilidade da Administração Pública contratar através do instituto do Arrendamento Mercantil Financeiro, sendo este uma opção mais vantajosa.

1.     Definição

Leasing é o gerúndio do verbo inglês to lease, que significa arrendar, daí decorre que leasing é a ação ou operação de arrendar, ou arrendamento.

É uma operação em que o proprietário (arrendador, empresa de arrendamento mercantil) de um bem, cede a terceiro (arrendatário, cliente, “comprador”) o uso desse bem por prazo determinado, recebendo em troca uma contraprestação.

A Lei n. 6099, de 12 de setembro de 1974, que dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil, conceitua o leasing no art. 1º , parágrafo único, da seguinte forma: “Considera-se arrendamento mercantil, para efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.”

Para Maria Helena Diniz[1], leasing, “é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado, por tempo determinado, possibilitando ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução  do bem, a renovação do arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado mediante um preço residual fixado o contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas.”

Tavares Paes[2] define o leasing como “um contrato mediante o qual uma pessoa jurídica que desejar utilizar determinado bem ou equipamento, por determinado lapso de tempo, o faz por intermédio de uma sociedade de financiamento, que adquire o aludido bem que lhe aluga. Terminado o prazo locativo, passa a optar entre a devolução do bem, a renovação da locação, ou a aquisição pelo preço residual fixado inicialmente”.

Para ilustrar melhor, digamos, que uma pessoa, chamada arrendadora, aluga um bem a outra pessoa, chamada arrendatária, que pagará um aluguel mensal, durante determinado prazo, entretanto, ao final do contrato, o arrendatário terá opção para comprar o bem alugado e os aluguéis pagos serão considerados pagamento antecipado do preço, obrigando-se o arrendatário a pagar apenas a parte do preço ainda não solvida.

Temos várias modalidades de leasing, veremos mais adiante algumas delas, Leasing Operacional, Lease-back, Leasing financeiro, Leasing importação, exportação, leasing para pessoa física, Leasing agrícola, habitacional e subarrendamento.

Por todo o exposto, podemos concluir as características do contrato de leasing financeiro:

a)      uma empresa indica a outra um bem que deverá ser adquirido por essa;

b)      adquirido o bem, sua proprietária arrenda-o à empresa que pediu a aquisição;

c)      findo o prazo do arrendamento, o arrendatário tem a opção de adquirir o bem, e se não tiver interesse na aquisição, poderá devolvê-lo ou prorrogar o contrato.

Principais agentes, participantes diretos numa operação de leasing:

a)      empresa arrendatária: é a empresa que, após tomar a decisão de investir e/ou adquirir bens, optando pelo leasing como alternativa de financiamento, tem o direito de uso e gozo do bem-objeto durante o prazo contratual;

b)      fornecedor: é o vendedor do bem-objeto do contrato de leasing à empresa de leasing;

c)      empresa de leasing: é a empresa que adquirirá o bem-objeto do fornecedor e o arrendará, tem a propriedade do bem.

2.     Histórico do Arrendamento Mercantil

O arrendamento mercantil no Brasil, devidamente regulamentado, possui pouco mais de 30 anos. Entretanto, operações com característica de arrendamento mercantil podem ser encontradas na antiguidade, praticadas por centenas de anos. Apesar de vaga e escassa literatura acerca do seu histórico, uma forma de arrendamento mercantil era utilizada pelo governo ateniense sobre as minas de propriedade do Estado: determinada quantia em dinheiro era paga ao Estado como garantia de exploração e uma renda anual estabelecida como percentual dos lucros; o arrendatário podia vender o inério ou subarrendar o direito de exploração.

As minas de ouro e de prata em Thaos e Laurium, cidades gregas atigas, eram exploradas dessa forma. Leasings perpétuos em terras aráveis da península de Ática eram mencionados em listas de propriedades por oradores gregos aproximadamente 500 anos antes de Cristo.

Na Inglaterra, os primeiros barões praticavam uma forma de leasing, a fim de manter o direito de posse sobre terras. Muitas famílias nobres possuem grande número de propriedades nos centros de negócios das grandes cidades. Como exemplo, o Duque de Westminster é possuidor de áreas industriais e comerciais em Londres, praticando o sistema de arrendamento.

Foi, entretanto, em 1952 que o Leasing financeiro recebeu estruturação e teve aplicação concreta com sucesso, impulsionando por D.P.Boothe Junior. Lembra, a respeito, P.R. Tavares Paes[3]: “Proprietário de uma grande empresa na Califórnia, e tendo recebido enorme encomenda, engedrou um sistema de arrendamento de bens e equipamentos, de maquinaria, sem o dispêndio de capital. Criou ele, em 1952, uma sociedade com capital de 20 mil dólares. Empresa esta que denominou “U.S. Leasing Boothe Junior”, e que em 1962 o capital já alcançava a cifra de oito milhões de dólares”.

No Brasil, o arrendamento mercantil foi introduzido na década de 60, mediante iniciativa de grupos pioneiros, à partir daí, foram instaladas no Brasil, as primeiras organizações dedicadas à atividade do leasing. Entretanto não havia regulamentação relativa à gestão das operações, em especial quanto ao aspecto fiscal, o que dificultava a explosão de um setor reconhecidamente pleno de potencialidades. À partir de 70, com a regulamentação, é que se deu o seu crescimento, dentro de um marco legal.[4]

A evolução do arrendamento mercantil variou de país para país, dependendo basicamente da legislação vigente. Alguns fatores, comuns a todos os países que aceitaram o sistema, influíram na rápida expansão, como os benefícios fiscais que possibilita, isentando as partes de obrigação tributárias; a necessidade na obtenção de crédito; a obsolscência dos equipamentos; a flexibilidade das fórmulas, com facilidade de adaptar-se às peculiaridades da economia e dos diplomas jurídicos dos povos; e a premência no fortalecimento e progresso técnico das empresas para favorecer a competição nos mercados.

3.     Características

Os contratos de arrendamento mercantil são compostos por diversos elementos, que associados, dão origem à um novo contrato nominado arrendamento mercantil. Veremos à seguir algumas características que o contrato de arrendamento mercantil apresenta.

A estrutura do negócio jurídico de arrendamento mercantil é composto pelos seguintes elementos, sendo eles:

- uma locação (tendo em vista o pagamento de prestações periódicas, em contrapartida do uso do bem);

- caracteres de compra e venda (opção de compra pelo valor residual);

- uma operação financeira (tendo em vista que o objeto desse negócio é sempre o financiamento de bens de produção, para o desempenho de determinada atividade empresarial);

- promessa de venda (pois a arrendadora tem a obrigação de passar o bem, caso a arrendatária optar em adquirir o bem-objeto.

Não se trata de uma simples locação com promessa de venda como à primeira vista pode parecer. Mas cuida-se de uma locação cm uma consignação de promessa de compra, trazendo, porém, um elemento novo, que é o financiamento, numa operação específica que consiste na simbiose da locação, do financiamento e da venda.

Podemos afirmar que o contrato de arrendamento mercantil é um contrato de locação com opção de compra e venda.

3.1   Locação

Tem caráter de locação, entretanto, não se trata de uma locação pura, pois o valor dos aluguéis não se expressa unicamente o custo do empréstimo da coisa e sim o preço da aquisição do material, com acréscimo de impostos, despesas gerais da entidade financeira e o lucro que esta deverá ter pelo investimento do capital. A firma arrendante recupera o valor do bem ainda obtém um lucro financeiro.

À primeira vista, pode-se perceber o caráter locativo, mas ao analisar o contrato veremos que se tem a opção de compra do bem mediante pagamento do valor residual garantido, entende-se portanto, que os pagamentos mensais tem caráter locativo e estão conjugados com o financiamento, pois o aluguel está cumulado com o interesse da instituição, ou seja, lucros, custos administrativos e financeiros e depreciação do bem.

3.2   Financiamento

No financiamento, o usuário (adquirente) adquire o bem com recursos provenientes de terceiros, como por exemplo, um banco, passando a ter a propriedade e o direito de uso do mesmo. O bem é registrado no ativo permanente do adquirente e o financiamento gera um passível exigível. Em determinados contratos, o adquirente pode alienar o bem como garantia da dívida contraída, pela figura jurídica denominada “alienação fiduciária”. O arrendamento mercantil diferencia-se do financiamento pois a propriedade do ativo é da empresa de arrendamento mercantil, que concede à empresa arrendatária o direito de uso do bem por prazo determinado e sob condições contratuais específicas, mediante pagamento de prestações.

Outra diferença que podemos perceber entre o financiamento e arrendamento mercantil, está na transferência de propriedade. No financiamento, há a transferência de propriedade, apesar da alienação, e no arrendamento a transferência de propriedade somente se efetivará depois da opção de compra pelo arrendatário.

3.3 Compra e Venda

                 

                 Através dos pagamentos das parcelas do contrato de arrendamento mercantil, está se consumando a compra e venda do bem, pois como vimos, em cada contraprestação, tem-se o valor da amortização do bem, portanto, as parcelas pagas significam em parte, o pagamento do preço do bem, caracterizando-se a compra e venda a prazo.

Na compra e venda a prazo, paga-se as prestações e a propriedade se transfere ao comprador depois do pagamento total. Assim como ocorre nos contratos de arrendamento em que se paga as prestações juntamente com o valor residual garantido, e, ao final do tempo determinado e quitando-se as contraprestações, a instituição arrendante dá a opção ao arrendatário de adquirir o bem.

Caso o valor residual garantido não seja pago juntamente com as prestações, então, não se compara com a compra e veda.

3.3    Contrato de Adesão 

O contrato, bem como suas clausulas são previamente formulados pela arrendadora, as imposições são feitas unilateralmente, por isso entende-se ser o contrato de arrendamento mercantil um contrato de adesão.

Neste tipo de contrato somente uma das partes elabora as cláusulas contratuais, a parte aderente fica condicionada à aceitação de sua  totalidade, sem participação e discussão quanto às cláusulas.

A maioria dos contratos de arrendamento são de adesão, pois como todos os outros contratos bancários, a instituição financeira, os elabora em impressos próprios e os aplicam a qualquer pessoa que queira celebrar um contrato dessa natureza.

Convém ressaltar que a interpretação de cláusulas de um contrato de adesão deve ser feita com muito cuidado, uma vez que não houve participação bilateral em sua formação, e isso pode causar dúvidas ao aderente, que teve boa fé.

4.     Natureza Jurídica

A natureza jurídica dos contratos de arrendamento mercantil é muito discutida entre os doutrinadores brasileiros, pois não há determinação legal que o conceitue.

Podemos dizer que, arrendamento mercantil é um contrato complexo (envolve no mínimo dois contratos), nominado consensual, sinalagmático, composto de um financiamento, com cláusula que dá algumas opções à arrendatária:

a)      Continuar arrendando;

b)      Resilir o arrendamento;

c)      Adquirir o bem arrendado pelo valor residual.

Para Fran Martins[5] “é um contrato de natureza complexa, mas apresentando autonomia no conjunto das relações criadas, o arrendamento mercantil pode ser considerado como consensual, obrigatório que se torna pelo simples consentimento das partes, bilateral, criando obrigações para o arrendador (pôr a coisa à disposição do arrendatário, vendê-la no caso desse optar, ao final, pela compra, recebê-la de volta, não havendo compra ou renovação) e para o arrendatário (pagar as prestações convencionadas, devolver a coisa, se não houver a compra da mesma ou a renovação do contrato); oneroso, havendo vantagens para ambas as partes; comutativo, sendo certas as prestações; por tempo determinado e de execução sucessiva.”

Conforme entendimento de Waldírio Bulgarelli[6]: “entende-se o leasing como um contrato consensual, bilateral, oneroso, por tempo determinado e de execução sucessiva, e firmado intuitu personae.”

Conforme entendimento de Rodolfo de Camargo Mancuso[7] o arrendamento mercantil é um “contrato atípico, ou, mais propriamente, contrato misto, porque essa conjunção de negócios é denominada pela unidade da coisa.”

Quanto a natureza jurídica do arrendamento mercantil, podemos citar as seguintes jurisprudências:

“LEASING: NATUREZA DON CONTRATO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR.

O leasing tem natureza de contrato misto, onde se transfere a posso do bem, mediante o pagamento de contraprestação e outros valores, mais um adicional denominado valor residual concomitante com as contraprestações determina cargo eficacial ao contrato de leasing, a possibilitar a reintegração liminar de posse por força de cláusula resolutiva expressa. Agravo improvido, por maioria.” AI 196.129.647, Rel. Des. Aldo Ayres Torres, acórdão de 11.12.1996)

“LEASING. NATUREZA JURÍDICA. PREÇO. INSEPARABILIDADE DOS JURS. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO.

O contrato de leasing na sistemática brasileira é do tipo multifacetário – há um financiamento, mas se desenvolve como locação e se resolve em uma compra e venda. Nâo há pois apenas um mútuo, há o componente do preço da locação. Descaracterizada a figura do mútuo e inseparável o preço da prestação do financiamento. Inviável, pois, aplicar-se limitação constitucional ou não dos juros. Embargos acolhidos. Votos vencidos.” EI 193.218.963, Rel. Jorge Alcebíades Perrone de Oliveira, acórdão de 12.09.95)

Pelo exposto, concluímos que o contrato de arrendamento mercantil é:

a)      Atípico (não possui tratamento legal, apenas uma lei que regula à atividade fiscal);

b)      Solene (tem que ser celebrado por escrito, para efeitos fiscais);

c)      Bilateral (estabelece ônus e direitos a ambas as partes);

d)     Consensual (basta o consenso entre as partes para celebrar um contrato desta natureza);

e)      Oneroso (arrendatário paga prestação e o arrendador tem obrigação de entregar o bem);

f)       Um contrato de execução sucessiva (paga-se as contraprestações consecutivamente);

g)      Contrato por prazo determinado (Banco Central estipula qual será  o prazo máximo e mínimo para praticar as operações de arrendamento mercantil).

5. Principais Fases

5.1Escolha do bem-objeto e fornecedor

A empresa arrendatária, após decidir pelo arrendamento mercantil como alternativa de financiamento para aquisição do bem-objeto, definirá ou escolherá uma empresa de arrendamento para realizar o arrendamento, e passará pelas seguintes fases principais.

O contrato poderá envolver a aquisição de um único bem-objeto de um único fornecedor ou vários bens e serviços associados a diferentes fornecedores. Dessa forma, caso a empresa pretenda adquirir vários itens de ativos, além de serviços a eles relacionados, como instalação, transporte etc., poderá assinar um único contrato ou então subdividir a operação em vários subitens, firmando vários contratos de acordo com o cronograma de aquisição.

5.2 Assinatura do contrato

Definidos ou estimados o valor da operação, os bens, os serviços e os respectivos fornecedores, será assinado um contrato (veremos mais detalhadamente o conteúdo e a fora do contrato) composto de três itens básicos:

a)      Primeiramente, as cláusulas contratuais que estabelecem os direitos e as obrigações de ambas as partes, empresa arrendatária e empresa de leasing, com as condições da operação, tais como: prazo, valor residual, valor da prestação, forma de indexação das prestações etc.;

b)      Em segundo lugar, a ordem de compra (ou pedido de compra), com a decisão dos bens e condições de sua aquisição, valor, prazo e local de entrega etc., a ser enviada aos fornecedores para que estes efetuem a venda diretamente à empresa.

c)      Em terceiro lugar, o termo de recebimento e aceitação dos bens, que será preenchido, datado e assinado pela empresa arrendatária na ocasião da entrega dos bens, de acordo com a ordem de compra emitida. Neste termo, constará a descrição detalhada de todos os bens e seus respectivos custos de aquisição, e a data de assinatura deste será a base para a cobrança das prestações pela empresa de arrendamento mercantil.

5.3Ordem e compra ao fornecedor

Após a assinatura do contrato, a empresa arrendatária enviará a ordem de compra ao fornecedor do bem, nas condições acordadas entre este e a empresa de arrendamento mercantil. O fornecedor deverá processar a venda à empresa e entregará o bem no local indicado pela empresa arrendatária, não assumindo a empresa de leasing qualquer ônus decorrente do não-cumprimento das condições e especificações de compra estabelecidas pela arrendatária.

5.4Recebimento e aceitação do bem pela empresa arrendatária

Na entrega do bem, é responsabilidade da empresa arrendatária verificar se o mesmo está de acordo com as condições e especificações técnicas exigidas. Então, a empresa arrendatária deverá preencher e assinar um Termo de Recebimento e Aceitação, que passa a ser documento integrante do contrato de leasing, em que deverá constar a descrição detalhada do bem, seu preço de aquisição e a data de seu recebimento e aceitação. O termo é entregue à empresa de arrendamento mercantil junto com uma autorização para o pagamento ao fornecedor do bem.

5.5 Entrega do Termo de Recebimento e Aceitação à empresa de Arrendamento Mercantil

            A empresa arrendatária deverá entregar à empresa o Termo de Recebimento e Aceitação, cuja data e valor constituem o fato gerador para a cobrança das prestações e de outras obrigações contratuais assumidas pela empresa arrendatária, em conformidade com as condições estabelecidas na ordem de compra. Geralmente, a forma deste pagamento é a vista.

5.6Seguro do bem

Comumente, a empresa poderá exigir que o bem-objeto do contrato seja segurado contra riscos diversos. Tratando-se de veículo, além do seguro do bem, também terá que ser feito o seguro de responsabilidade civil contra danos materiais e pessoais.

As despesas com corretagem e prêmios de seguro são de responsabilidade da empresa arrendatária, devendo ainda o seguro abranger todo o prazo contratual, ou seja, o seguro deverá ser renovado anualmente até o término do contrato.

O seguro do bem-objeto é um item que raramente a empresa dispensa, pois qualquer processo decorrente de danos que o bem cause a terceiros poderá envolver a empresa de leasing que detém a sua posse, embora no contrato conste que a empresa arrendatária é a única responsável por sua utilização. A empresa de leasing poderá dispensar a arrendatária da obrigação de segurar o bem, geralmente mediante a vinculação de outras garantias.

6.     Conteúdo e forma do contrato de Arrendamento Mercantil

O contato deve ser formal e solene. O artigo 5º da Lei número 6.099, com as modificações da Lei 7.132,  7º da Resolução número 2.309, definem os elementos integrantes do contrato, que são:

a)      Descrição do bem;

b)      Prazo do contrato;

c)      Valor da contraprestação;

d)      Opção de compra ou critério para sua fixação.[8]

O ordenamento brasileiro não tipifica este contrato, entretanto lhe dá nome e exige certas disposições. Reconhece tal contrato, pois o enunciado da Lei n. 6099/74 diz que “dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil”.

As partes do contrato são: o arrendador, que é sempre uma pessoa jurídica, de acordo com a exigência do art. 1º da Lei 6099/74, e, por força do artigo 3º da Resolução número 2.309, deverá ter autorização do Banco Central, bem como o registro, do outro lado o arrendatário, que poderá ser pessoa física ou jurídica.

É permitida a cessão do contrato, tanto para o arrendante quanto para o arrendatário. Para o arrendante, se transfere o contrato e os direitos creditórios, das prestações e das garantias asseguradas no arrendamento mercantil, entretanto, só se faz a cessão entre sociedades que atuem no arrendamento mercantil.

O contrato pode conter cláusulas adicionais, conforme item IX, art. 7º, da Resolução 2.309, tais como:

a)      Responsabilidades decorrentes do uso indevido ou impróprio da coisa. Em geral, são estipuladas multas, cláusulas penais e mesmo a resolução do contrato, com perda de todos os valores pagos, nas hipóteses de abuso ou desvio na utilização do bem;

b)      Seguro previsto para a cobertura de risco dos bens  arrendados;

c)      Danos causados a terceiros.

6.1Prazo da operação

O prazo mínimo legal estipulado, de contratação de uma operação de arrendamento mercantil é de:

a)      Dois anos para bens depreciáveis em até cinco anos;

b)      Três anos para os bens depreciáveis com prazo superior a cinco anos.

A empresa de arrendamento mercantil, geralmente, procurará operar com prazo máximo equivalente a 70% (setenta por cento) do tempo de vida depreciável do bem, estabelecido pela legislação do Imposto de Renda porque, na ocasião da compra, imobilizará e depreciará o bem por um prazo acelerado em 30% (trinta por cento).

Em 22/05/1996, o Banco Central editou a circular n. 2.686, que dispõe sobre renegociação de operações de leasing, na tentativa de interferir no alto índice de inadimplência dessas empresas de pequeno porte. Esta circular tenta amenizar a inadimplência dessas empresas, causada, entre outros fatores, pela alta taxa de juros praticada, através de uma dilação no prazo de pagamento das contraprestações.

No arrendamento mercantil financeiro, o prazo não será inferior a vinte e quatro ou trinta e seis meses. Não se estabelecem restrições acima destes períodos de tempo. Para a fixação, desde que respeitados os limites mínimos, leva-se em conta a vida útil do bem arrendado, observa-se a possibilidade da recuperação integral do capital investido, com uma certa margem de lucro.

6.2 Tipo do bem

O art. 11 da Resolução 2.309 admite toda espécie ou tipo de bens, não fazendo qualquer discriminação: “Podem ser objeto de arrendamento mercantil bens móveis, da produção nacional ou estrangeira, e bens imóveis adquiridos pela entidade arrendadora para fins de uso próprio da arrendatária, segundo especificações desta”.

Quanto aos bens móveis podemos citar, dentre outros, os aptos a servirem de arrendamento mercantil:

a)      Aviões para uso comercial ou privado;

b)      Embarcações;

c)      Veículos e equipamentos para transporte;

d)     Equipamentos para agricultura;

e)      Calculadoras e computadores;

f)       Guindastes, caminhões, tombadeiras, betoneiras e similares, etc.

Já o arrendamento de bens imóveis, difere-se deste, pois envolve o leasing financeiro e o lease-back. O primeiro segue o modelo comum, quando a empresa arrendante adquire de outro o bem e o entrega ao arrendatário. No segundo, adquire a empresa o bem imóvel e o devolve ao próprio transmitente, que passa a ser arrendatário. A finalidade da transação visa munir de recursos as pessoas jurídicas que se tornam arrendatárias.

O arrendamento mercantil de bens móveis “é caracterizado por uma operação imobiliária onde o futuro arrendatário deseja arrendar, por exemplo, o imóvel já construído e pronto para uso, ou até mesmo terreno (leasing de bens que não podem ser removidos por forças alheias sem causarem danos às suas características).”[9]

6.3Garantias do Contrato

O bem-objeto do contrato é uma garantia da operação, visto que o mesmo é de propriedade da empresa de leasing e está devidamente segurado por responsabilidade da empresa arrendatária. Entretanto, a empresa poderá exigir garantias adicionais, dependendo das condições de uso do bem e da situação econômico-financeira da empresa arrendatária.

Comumente, as garantias adicionais exigidas podem ser:

a)      Carta de fiança bancária;

b)      Aval da empresa controladora da arrendatária;

c)      Penhor de mercadorias do estoque da arrendatária;

d)     Caução das duplicatas;

e)      Aplicação financeira vinculada.

6.4 Rescisão do Contrato

Segundo Arnaldo Rizzardo (obra citada, p. 167), a rescisão do contrato de Arrendamento Mercantil se dá, nos seguintes casos:

a)      Morte do arrendatário;

b)      Superveniência de caso fortuito ou força maior;

c)      Término do prazo;

d)      Inadimplemento das obrigações;

e)      Perecimento do bem em face de acidente ou sinistro.

Em virtude da cláusula de irretratabilidade, o contrato não pode ser rescindido. Mediante autorização do Banco Central do Brasil, poderá ser aceita a rescisão em alguns casos específicos, tais como:

a)      Furto ou roubo do bem;

b)      Sinistro com perda total ou parcial do bem;

c)      Mudança do objeto social da empresa arrendatária.

6.5Término do Contrato

Ao final do prazo acordado no contrato, a empresa arrendatária deverá exercer uma das opções detalhadas a seguir quanto ao destino do bem-objeto:

a)      prorrogação do contrato por mais um período. A empresa de leasing estabelecerá novos valores das prestações e um valor residual. Também, novas condições poderão ser introduzidas na ocasião, de modo que a empresa arrendatária não terá asseguradas, a priori, as condições para a renovação do contrato;

b)      devolução do bem-objeto à empresa de leasing. Esta, entretanto, poderá não se interessar por retomar a posse do bem, caso em que a arrendatária o venderia no mercado, quitando o valor residual acordado, e encerrando-se o contrato;

c)      compra do bem-objeto, cujo preço será o valor residual[10]  estabelecido no contrato. A empresa de leasing emitirá nota fiscal de venda do bem-objeto à empresa arrendatária, que pagará o respectivo valor residual.

7.     As empresas de arrendamento mercantil

Segundo a resolução n. 980/84 do Banco Central do Brasil, a constituição de uma empresa de leasing deve:

a)      Depender de autorização do Banco Central do Brasil;

b)      Ser constituída sob forma de sociedade anônima, e a elas se aplica, no que couber, as mesmas condições estabelecidas para o funcionamento de instituições financeiras na Lei n. 4595, de 31.12.65, e legislação posterior relativo ao sistema financeiro nacional, devendo ainda constar em sua denominação social a expressão arrendamento mercantil;

As empresas de arrendamento mercantil são juridicamente definidas como sociedades comerciais e regidas por normas legais, normas do Banco Central, com base nas suas atribuições e deliberações do Conselho Monetário Nacional e seus estatutos.

À partir de 1974, tais empresas ganharam espaço maior, vindo a representar mais uma alternativa de financiamento de longo prazo, explorada preponderantemente pela iniciativa privada. Desde a constituição da primeira empresa, em 1967, esse segmento sofreu com a falta de regulamentação e de normas legais e fiscais, sem mencionar as restrições naturais do conceito cultural de propriedade então vigente, que dificultava o entendimento da concepção econômica sobre a qual se fundamenta a idéia do arrendamento mercantil: o fato gerador da riqueza para o agente produtor é o uso, e não a propriedade de um bem de capital ou ativo.

8.     Obrigações do arrendante e do arrendatário

O contrato gera deveres e obrigações para ambas as partes, com relação ao arrendante, tem o dever de:

a)      Adquirir de outrem os bens para serem dados em arrendamento;

b)      Entregar ao arrendatário, para seu uso e gozo, o bens por ele indicados;

c)      Vender os bens arrendados, se o arrendatário optar pela compra e pagar o valor residual garantido;

d)     Receber o bem de volta, se não houver compra final ou renovação contratual;

e)      Renovar o contrato, se o arrendatário assim desejar, mediante a fixação de novo valor das prestações.

Já para o arrendatário, o contrato impõe os deveres de:

a)      Pagar os alugueres conforme ajustado;

b)      Manter o bem arrendado em bom estado de conservação;

c)      Responder pelos prejuízos que causam a tais bens;

d)     Restituir esses bens, findo o contrato, caso não exerça a opção de compra;

e)      Suportar os riscos e encargos dos bens arrendados.

9.      Ação de Reintegração de Posse contra o arrendatário

O credor pode obter a posse direta do bem objeto do contrato de Arrendamento Mercantil por meio de Ação de Reintegração de Posse; o arrendatário inadimplente não tem razão jurídica para continuar com a coisa, a posse tornou-se viciada, precária, ou contaminada de má fé. Há os pressupostos para o exercício da ação de reintegração de posse, inclusive com pedido de concessão de liminar, “inaudita altera pars”.

A lei é omissa quanto às ações cabíveis ao arrendatário para reaver o objeto do contrato. A doutrina e a jurisprudência entendem que a ação cabível seria de natureza possessória, pois fica caracterizado o esbulho, uma vez que há a retenção da posse sem justo título após a rescisão extrajudicial do contrato. Não cabe, portanto, as ações de despejo, sendo estas, próprias das locações puras.

10.  Valor Residual Garantido

Valor residual garantido é o preço contratualmente estipulado para o exercício da opção de compra, ou valor contratualmente garantido pela arrendatária como mínimo que será recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem arrendado, é valor da depreciação do bem, na hipótese de não ser exercida a opção de compra. Pode a arrendatária pagar o valor residual garantido em qualquer momento durante a vigência do contrato.

Se avençada a modalidade de pagamento do valor residual garantido em parcelas de antecipação, estas são, na maioria das vezes, devidas na mesma quantidade, periodicidade e datas de vencimento das contraprestações mensais, e para efeito de cobrança, o valor das parcelas de antecipação é somado ao valor das respectivas contraprestações, de forma a compor um valor global representativo da obrigação mensal da arrendatária, ainda que separadamente discriminados na cobrança.

O valor residual garantido é parte integrante do valor contratual, faz parte do cálculo de amortização do investimento efetivado pela arrendadora, acrescido do lucro e das despesas operacionais.

As empresas cobram antecipadamente o valor residual garantido, tal prática está trazendo discussões judiciais, pois, alguns entendem que tal cobrança, descaracteriza o contrato de Arrendamento Mercantil. O arrendatário fica sem a liberdade de opção, que é uma característica principal do instituto do arrendamento mercantil, tornando-se então um contrato de compra e venda.

Deve constar expressamente, no contrato, a tríplice opção a favor do arrendatário: adquirir o bem, renovar o contrato ou devolver o bem. Tal opção deve ser exercida apenas por ocasião do término do contrato, sob pena de a operação vir a ser considerada como compra e venda.

Através do contrato de adesão, o arrendador impõe um contrato de arrendamento mercantil, entretanto, este só apresenta o nomem iuris do instituto, pois está totalmente descaracterizado; obriga o arrendatário ao pagamento integral (prestações juntamente com o valor residual garantido) e obriga-o, ao final do contrato, a comprá-lo. Mesmo que exista a cláusula que estipula o exercício da livre opção de escolha, ela fica prejudicada.

Se o arrendatário paga as parcelas para amortizar o capital, juntamente com o valor residual garantido, é evidente que na verdade ele está adquirindo o bem. É sempre bom lembrar que não importa o nome ou emblema dado aos negócios jurídicos. Deve-se, sim, analisar o conteúdo contratual dos mesmos natureza jurídica, requisitos, características essenciais, etc.).

Ressalta-se portanto que a cobrança antecipada do VRG (valor residual garantido), representa a imposição do exercício de compra do bem arrendado antes do término do contrato, em infração da Lei n. 6099/74, que em ser art. 1º , parágrafo único esclarece: “Considera-se arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas jurídicas que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e que atendam às especificações desta”. A mesma lei, em seu artigo 5º , exige que do contrato de arrendamento conste, dentre outras condições, as seguintes: “c) a opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário; d) preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula”.

A cobrança antecipada de qualquer valor relativo à aquisição (opção de compra) dos bens arrendados – em todos os casos estar-se-á descaracterizando o arrendamento mercantil e caracterizando a operação como simples compra e venda financiada. Nestes casos em que a empresa de leasing cobra o valor residual garantido embutido, não poderia se valer das vantagens fiscais, pois não é contrato de leasing, e sim, contrato de compra e venda com reserva de domínio.

O propósito do leasing, o qual seria oferecer recursos e gozo de bens, sem que o arrendatário tenha que dispor de grande quantidade de capital, é afetado. A liberdade de opção é igualmente amputada do contrato. A natureza do instituto fica desvirtuada, sendo que a opção de compra é praticamente a única que restará ao arrendatário.

11.                       Modalidades de operações de Arrendamento Mercantil

O arrendamento mercantil desenvolveu-se nas modalidades descritas à seguir:

11.1                     Arrendamento Mercantil Operacional

A Resolução do Bacen n. 2309/96 define o arrendamento operacional, dispondo no art. 6º o seguinte:

“Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade em que:

I-                   As contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) do custo bem;

II-                 As despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendadora ou arrendatária;

III-              O preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado.”

Esta modalidade portanto é aquela em que são privilegiadas as condições de locação do bem, de forma que, se a empresa arrendatária deseja ficar com a posse do bem ao final do contrato, o preço de tal aquisição deve, geralmente, refletir as condições de mercado. Neste caso, o principal objetivo da empresa de arrendamento mercantil e da empresa arrendatária é apenas a locação do bem, fato este que, em termos gerais, faz com que a manutenção do bem seja realizada pelo próprio arrendador, por meio de contrato estabelecido entre as partes, indicando que o arrendador deseja manter o bem em sua posse após o término do prazo contratual.

11.2  Lease-back

Outra modalidade existente é o lease-back, ou seja, o arrendamento de retorno, é o sistema pelo qual o locatário vende o bem ao locador, passando a locá-lo, sendo possível se pactuar a denunciabilidade unilateral do contrato pelo locatário. Esta previsto no art. 9º da Lei 6099/74.

Fran Martis[11] explica que nesse tipo de operação “uma empresa possui um bem, vende-o a instituição financeira e em seguida o toma em arrendamento, melhorando, assim, sua situação pelo recebimento do valor do bem, mas ficando a pagar o arrendamento do mesmo.”

11.3 Arrendamento Mercantil Importação

Nesta modalidade, regulamentada pela Lei   n.   1811/80, uma empresa de arrendamento mercantil estrangeira arrendava um bem de capital produzido no exterior, sem similar nacional, para empresas arrendatárias sediadas no Brasil.

11.4 Arrendamento Mercantil para pessoas físicas

   O leasing para pessoas físicas foi autorizado pela Lei n. 7.132/83. Possibilita que profissionais liberais, agropecuaristas e autônomos contratem leasing de máquinas, veículos, equipamentos e implementos agrícolas.

11.5 Arrendamento Mercantil Agrícola

 Operação que visava possibilitar a agricultores, pessoas físicas  jurídicas, a realização de operações de arrendamento, na qualidade de empresas arrendatárias.

11.6 Arrendamento Mercantil Financeiro

O arrendamento mercantil financeiro, é o mais comum deles, e também o verdadeiro modelo básico. É o leasing propriamente dito, puro, que por estar ligado a departamento de bancos, é também chamado de leasing bancário. Ocorre a aquisição do equipamento pela empresa de arrendamento mercantil, que contrata o arrendamento com o interessado.

A grande vantagem do contrato está no tratamento fiscal que lhe é atribuído, em proveito da empresa e cliente, como as deduções no imposto de renda. É o arrendamento mercantil típico ou clássico.

É uma forma da empresa adquirir o bem e conferir à empresa arrendatária o direito de usá-la por determinado período de tempo mediante o pagamento de prestações. Ao término do contrato, a empresa arrendatária poderá adquirir o bem mediante o pagamento de um valor residual pactuado entre as partes.

Essa modalidade é uma cessão do uso, de arrendamento a longo prazo, por oposição ao leasing operacional, que é a curto prazo. Difere do lease-back pois, neste só há duas pessoas envolvidas, o arrendador e o arrendatário, uma vez que a transação dos bens fica entre eles; no financeiro, os bens são fornecidos por outra empresa, o contrato de compra e venda dos bens arrendadados é estabelecido com terceiros. Outra diferença se dá quanto o dinheiro financiado, no financeiro, o dinheiro financiado se destina à aquisição dos bens arrendados, enquato que no lease-back, o dinheiro fica à disposição do arrendatário.

É indispensável a presença de instituição financeira durante a operação de financiamento, sendo suas operações submetidas ao controle e fiscalização do Banco Central do Brasil, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Segundo Waldírio Bulogarelli[12] está operação “desdobra-se em 5 fases:

a)      a preparatória, ou seja, a proposta do arrendatário à empresa de leasing ou vice e versa;

b)      essencial, constituída pelo acordo de vontades entre ambas;

c)      complementar, em que a empresa de leasing compra o bem ou equipamento ajustado com o arrendatário;

d)      também essencial, que é o arrendamento propriamente dito, entregando a empresa de arrendamento mercantil ao arrendatário o bem ou equipamento;

e)      a tríplice opção do usuário, ou seja, ao termino do contrato de arrendamento, continuar o arrendamento, dá-lo por terminado, ou adquirir o objeto do arrendamento, compensando as parcelas pagas a título de arrendamento e feita a depreciação.”

Em suma, este arrendamento oferece um método alternativo de financiamento à compra.

12 . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O tema do presente trabalho foi escolhido pela sua importância na atualidade da Administração Pública brasileira, que cada vez mais firma contratos com terceiros, seja por meio de contratos de obras públicas, de terceirização de serviços, compras, contratos de concessão/permissão de serviços públicos, alienação ou concessão/permissão de bens públicos.

Por mais que nos últimos anos tenha ocorrido uma diminuição do aparelho estatal, com as constantes privatizações, Reforma Administrativa (EC nº 19/98), alterações infraconstitucionais e tentativas de diminuição da aplicação do regime jurídico administrativo na Administração Pública, ainda há parcelas importantes de órgãos e entidades públicas que firmam contratos administrativos, quando contratam com terceiros.

Nessa situação é muito importante serem analisadas as prerrogativas que tem a Administração diante das contratações. Tais prerrogativas justificam-se em função da finalidade da Administração, qual seja, o interesse público, dentro de um Regime Jurídico Administrativo. E é este o motivo pelo qual as partes, diferentemente do que ocorre no direito privado, não se encontram no mesmo nível de igualdade.

Assim, a Administração poderá modificar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, fiscalizar sua execução, aplicar aos administrados sanções administrativas, reter créditos decorrentes do contrato, entre outras prerrogativas, freqüentemente denominadas pela doutrina como "cláusulas exorbitantes" do contrato.

Entende-se que essas cláusulas exorbitantes, ou melhor, essas prerrogativas da Administração Pública, são reflexo do regime jurídico-administrativo, o qual se calca em dois importantes princípios, o da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais provém outros tantos.

12.1 Princípios da Administração Pública

O artigo 37 da Constituição Federal de 05.10.1988, estabelece as normas ou regras a serem observadas obrigatória e permanentemente para que se faça uma boa Administração Pública. Os princípios a serem observados são os seguintes.

12.1.1 Legalidade.

Administrador Público em toda sua trajetória funcional, está sujeito aos ditames da lei e exigências do bem comum. O afastamento desse caminho, expõe o agente, a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

(responsável com relação aos atos praticados; pressupõe aplicação de pena; civil, relação entre os cidadãos relativa aos bens e suas relações; criminal, formação de culpa e aplicação da pena).

Ao Administrador Público não é lícito a liberdade para agir com vontade pessoal. Deve executar suas ações, desempenhar sua função, conforme determina a lei. Ao agente não é permitido deixar de fazer o que a Lei determina, o que implica em omissão.

Em Síntese, se o resultado do ato violou a lei, regulamento ou qualquer ato normativo, caracteriza a ilegalidade da ação.

12.1.2 Moralidade.

A validade de todo e qualquer ato administrativo, passa não somente pela distinção do legal, justo, conveniente, oportuno, mas sobretudo deve ser honesto. Assim, o ato administrativo, deverá considerar a norma jurídica e a ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal, é honesto. A moral administrativa impõe-se ao agente público como norma de conduta interna. Deve considerar sempre a finalidade de sua ação que é o bem comum.

A moralidade integra o Direito. Decisões de tribunais, estabelecem que o “controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo, o que não significa somente a conformação do ato com a lei, mas também com a moral administrativa e o interesse coletivo.”

12.1.3 Impessoalidade

A Constituição Federal estabelece Impessoalidade, entretanto os autores referem Finalidade. A Finalidade estabelece ao Administrador Público, que só execute o ato para o seu fim legal, ou seja, exclusivamente conforme a norma do Direito, e assim pois, de forma impessoal . Implica em excluir a promoção pessoal de autoridade ou servidor de suas realizações administrativas. A finalidade da Administração Pública é o interesse público, e o não cumprimento, implica em desvio de finalidade, condenada como abuso de poder.

12.1.4 Publicidade

É a divulgação do ato para conhecimento de todos. Caracteriza o início da validade para todos os efeitos externos. Leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências fora do órgão que os pratica, exigem publicidade.

É requisito básico de eficácia e moralidade. Ato irregular não se torna válido com q publicação. Nem os regulares dispensam a publicação, se a lei o exige.

São admitidas algumas exceções: para os atos relacionados com a segurança nacional; investigações policiais; ou preservação de interesse superior da Administração, declarado previamente como sigiloso.

A publicidade também não pode proporcionar promoção pessoal do agente público.

13 . Licitação e os Princípios da Administração Pública

Estudaremos primeiro o conceito de Licitação, método de contratação mais utilizado pela Administração Pública. Trata-se de um procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

O Princípio da Isonomia significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios.

Segundo o Princípio da Impessoalidade, a Administração é obrigada a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.

Conforme o Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa, a conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração.

Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação. Este princípio é da Publicidade

O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.

O princípio da Celeridade, consagrado pela Lei nº 10.520, de 2002, como um dos norteadores de licitações na modalidade pregão, busca simplificar procedimentos, de rigorismos excessivos e de formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, devem ser tomadas no momento da sessão.

13.1 Resoluções do Tribunal de Contas da União

Observe o § 1o, inciso I, do art. 3o da Lei 8.666/1993, de forma a adequadamente justificar a inclusão de cláusulas editalícias que possam restringir o universo de licitantes.

Acórdão 1580/2005 Primeira Câmara

Providencie, nas licitações na modalidade pregão, orçamento atualizado e detalhado que possa subsidiar o preço de referência e assegurar, desta forma, o princípio da economicidade, nos termos do art. 8°, inciso II, do Decreto n° 3.555/2000.

Acórdão 845/2005 Segunda Câmara

Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade.

Acórdão 819/2005 Plenário

Observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto artigos 3º e 54, § 1º, da Lei 8.666/1993, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras distintas das fixadas no edital.

Acórdão 668/2005 Plenário

Proceda ao preenchimento da data, no recibo de entrega do convite, somente por ocasião do efetivo recebimento do convite, atendendo, assim, adequadamente, ao princípio da publicidade: art. 3º da Lei 8.666/1993.

Acórdão 628/2005 Segunda Câmara

Observe o princípio da segregação de funções, impedindo que haja liquidação de despesa pelo gestor financeiro ou pelo ordenador de despesas.

Acórdão 628/2005 Segunda Câmara

Observe com rigor os princípios básicos que norteiam a realização dos procedimentos licitatórios, especialmente o da vinculação ao instrumento convocatório e o do julgamento objetivo, previstos nos artigos 3º, 41, 44 e 45 da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 483/2005 Primeira Câmara

Atente para a necessária observância de princípios fundamentais da licitação, em especial da igualdade e impessoalidade, a fim de garantir, também, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, consoante preceitua o art. 3º da Lei de Licitações, e impedir a desclassificação de empresas que atendam às exigências contidas no Edital de Licitação relativas à especificação do objeto licitado, com conseqüente violação do comando contido no inciso IV do art. 43 dessa mesma Lei (...).

Acórdão 369/2005 Plenário

Não admita quesito de pontuação pela prestação de serviços por meses ininterruptos, por restringir injustificadamente o princípio da competitividade, contemplado no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, e por ofender o disposto pelo art. 30, § 5º, da referida norma legal.

Acórdão 337/2005 Plenário

Em consonância com os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, ao contratar empresas prestadoras de serviços, não permita o direcionamento e/ou indicação, por parte de seus servidores, de pessoas, em especial parentes, para trabalharem nessas empresas (...).

Acórdão 85/2005 Plenário

Observe as boas práticas administrativas, no sentido de atentar para o princípio da moralidade, no que diz respeito à segregação de funções, de modo a evitar que o mesmo servidor execute todas as etapas das despesas.

Acórdão 85/2005 Plenário

Observe rigorosamente o princípio da vinculação ao edital, previsto nos arts. 3o e 41 da Lei n. 8.666/1993, abstendo-se de efetuar prorrogações de contratos não previstas (...).

Acórdão 1705/2003 Plenário

A supremacia do interesse público impugna qualquer ato dirigido por conveniências particulares do administrador público e das pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles mantenham eventual relação. A substituição do licitante vencedor por terceiro (e a Administração chegou ao licitante vencedor mediante análise de uma série de elementos, dentre eles capacidades técnica e econômica) despreza o interesse público que se concretiza no relacionamento entre a Administração e a licitante vencedora.

14 . ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Como vimos a Administração Pública deve observar alguns princípios. Além desses princípios, deve observar também a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. O Estado deve corresponder ás expectativas do interesse público e satisfazer as atividades que lhe foram atribuídas.

O Estado, para contratar bens e serviços, busca sempre a opção que lhe for vantajosa, respeitando os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade administrativa e eficiência.

Neste momento o Administrador deve buscar a contratação mais vantajosa, que pode ser a figura do Arrendamento Mercantil. Uma empresa privada, para conseguir os meios para o desenvolvimento de sua atividade, pode escolher entre comprar o equipamento à vista ou prazo; locar ao ainda receber o fornecimento do equipamento mediante a assinatura de contrato de Arrendamento Mercantil Financeiro. A diferença básica é o fato de que a empresa privada visa o lucro e a Administração Pública visa obedecer uma determinação legal.

A principal vantagem do Arrendamento Mercantil financeiro é não disponibilizar de seu capital para adquirir equipamento, permitindo que seu capital fique imobilizado. Outra vantagem é ter a opção de compra devolução ou renovação do contrato.

Diante da evolução tecnológica dos equipamentos, o arrendamento mercantil sempre será uma ótima opção devido a rapidez em que alguns equipamentos se tornam obsoletos.

O arrendamento mercantil financeiro oferece ao arrendatário a possibilidade de considera as contraprestações como despesas operacionais e com isso serem dedutíveis do lucro tributário.

Veja o que dispõe o Regulamento do Imposto de Renda :

Art. 146.  São contribuintes do imposto e terão seus lucros apurados de acordo com este Decreto (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27):

I - as pessoas jurídicas (Capítulo I);
           II - as empresas individuais (Capítulo II).

§ 1º  As disposições deste artigo aplicam-se a todas as firmas e sociedades, registradas ou não (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27, § 2º).

§ 2º  As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência do imposto aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo (Lei nº 9.430, de 1996, art. 60).

§ 3º  As sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada são tributadas pelo imposto de conformidade com as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas (Lei nº 9.430, de 1996, art. 55).

§ 4º  As empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias, são contribuintes nas mesmas condições das demais pessoas jurídicas (CF, art. 173, § 1º, e Lei nº 6.264, de 18 de novembro de 1975, arts. 1º a 3º).

§ 5º  As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas (Lei nº 9.532, de 1997, art. 69).

§ 6º  Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas o Fundo de Investimento Imobiliário nas condições previstas no § 2º do art. 752 (Lei nº 9.779, de 1999, art. 2º).

§ 7º  Salvo disposição em contrário, a expressão pessoa jurídica, quando empregada neste Decreto, compreende todos os contribuintes a que se refere este artigo.

14.1 Arrendamento Mercantil e a Lei  8.666/93 (Lei das Licitações)

A Lei n. 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da administração pública, dispõe a respeito das espécies contratuais que podem ser usufruídas pelo Poder Público, como exemplo as alienações, concessões de serviços públicos, compras, serviços, etc.

Várias serão as considerações tecidas a respeito desta lei, mas, no momento, interessam apenas os conceitos abordados de prestação de serviços e de compras e a adequação do contrato de leasing a alguma destas definições.

Ao cuidar dos conceitos, o legislador definiu os serviços como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Já com relação às compras, são todas as aquisições remuneradas de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente.

Quando da caracterização do leasing, restou claro que se trata de instituto complexo, abrangendo atributos tanto do contrato de locação quanto de compra e venda. No entanto, para efeitos de enquadramento na Lei n. 8.666/93, é necessária a caracterização desta modalidade em termos práticos, de forma que se defina qual a sua natureza contratual. A proposta aqui é – abrindo mão de definição única de complexidade – enquadrar o leasing como, necessariamente, uma entre duas formas contratuais possíveis, dentro dos limites traçados na Lei n. 8.666/93.

Visto como forma única e indivisível, o leasing é considerado pela doutrina e jurisprudência pátria como contrato complexo, no qual a prestação de serviço é preponderante. Para corroborar a afirmativa, cite-se um trecho do voto do ex-ministro do STF, Rafael Mayer, ao examinar o enquadramento do leasing para efeitos tributários:

Certamente, o arrendamento mercantil (leasing), cujo tratamento tributário é regulado na Lei n. 6.099/74, e para esse efeito vem aí definido, tem aspectos complexos e um sentido econômico peculiar. Conceituado no parágrafo único do art. 1º do Diploma Legal como a operação realizada entre pessoas jurídicas que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária, ela envolve, de um lado, uma operação de financiamento da aquisição da mercadoria pela arrendadora e, de outro lado, a opção de compra pelo arrendatário, ao término do arrendamento, se não o renovar, ou apenas devolução do bem, mas o fundamental, a constituir como que o núcleo e razão da atividade, está no arrendamento.

Esse arrendamento de bens, mediante contratos pertinentes, em que a sua configuração é essencial quanto ao prazo, quanto ao uso da coisa locada e quanto à retribuição, obviamente eventual a verificação da cláusula optativa, é que constitui a substância da prestação de serviço a que se propõe a empresa e pela qual a sua atividade se torna específica e significativa do ponto de vista fiscal.

Não é divergente o posicionamento do também ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Veloso:

O que ocorre na operação de leasing é a cessão de equipamento mediante uma certa remuneração, com a opção de compra no final do contrato. Em termos econômicos, pode-se afirmar que o elemento desse contrato – o contrato de mútuo – está presente no leasing; em termos jurídicos, entretanto, o elemento que predomina é o da locação: cessão de equipamento, do bem, mediante o pagamento de um aluguel.

Esta última definição, apesar de não considerar o leasing uma prestação de serviços direta como na primeira, reconhece a predominância do elemento da locação, e este, por sua vez, é definido expressamente como serviço pela literalidade do art. 6º, II, da Lei n. 8.666/93.

Entretanto, a jurisprudência e a doutrina pátria se ocupam de relacionar qual a característica que prevalece em um contrato complexo. Já o Direito Administrativo não pode se contentar com tal definição, uma vez que cada modalidade contratual possui requisitos e formalismos legais próprios. Deve-se, então, situar a presente discussão deixando os campos teóricos para os práticos, onde não é difícil a percepção de que, depois de finalizado o contrato de leasing, este serviu de roupagem para uma locação ou para uma compra a crédito.

Embora o leasing integre simultaneamente elementos de institutos jurídicos diversos, observa-se que, no caso concreto, após o término do prazo contratual, ele toma forma de simples locação ou simples compra a crédito. A classificação de um contrato revela-se fundamental a sua análise, sob o ponto de vista do Direito Administrativo, em particular, da abrangência da Lei n.8.666/93, para que sejam evitadas transgressões ao princípio da legalidade, uma vez que a lei supracitada fixa o rol das espécies contratuais que a Administração Pública está autorizada a contratar, bem como os requisitos de validade específicos a cada contrato.

Certo é que, apesar de a doutrina do Direto Privado classificar o leasing como contrato complexo, este deve ser entendido, para efeitos de enquadramento no Direito Público, como compra a crédito ou como locação comum, dependendo se houver ou não o pagamento do valor residual.

A questão da aplicabilidade do contrato de arrendamento mercantil no âmbito da administração pública tem sido objeto de controvérsias, principalmente a respeito da interpretação do art. 7º, §3º, da Lei n. 8.666/93:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo (...).

§ 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.

Não há que excluir do plano das compras a vedação estampada no art. 7º, § 3º, da Lei n. 8.666/93, sob o motivo de que tal dispositivo somente se refere às prestações de serviços por se localizarem em suas disposições. A restrição de não se poder prever no objeto da licitação recursos financeiros a viabilizarem contratação não pode ser afastada por um argumento de mera localização física da norma, o qual não apresenta qualquer embasamento jurídico.

O dispositivo legal ora em comento abre espaço para que se possa contestar a legalidade da aplicação do leasing pela Administração Pública, uma vez que impede a realização de financiamento, como objeto da licitação, para a prestação de serviços ou para aquisição de determinado bem. Esta questão é central na análise que se busca realizar no presente estudo, merecendo atenção especial.

À doutrina civilista coube o papel da caracterização da natureza jurídica dos contratos do modo mais geral e abrangente possível. Ora, é claro que ao se delimitar a natureza jurídica, seja de um contrato, seja de qualquer outro instituto do Direito, não se pode restringi-la a certas ocorrências do fenômeno analisado, mas sim dirigir-se à universalidade de acontecimentos que podem subsistir. Assim se dá em todos os ramos do Direito, tanto no Civil como no Penal, Administrativo, Tributário, etc.

Ao discorrer sobre a natureza jurídica dos contratos de gestão, por exemplo, Celso Antônio Bandeira de Mello[13] explica que não constituem uma única realidade, mas, pelo contrário, rotulam duas coisas totalmente diferentes, e, por isto, terão de ser analisados separadamente. O ilustre autor, então, passa a discorrer sobre as duas formas possíveis dos contratos de gestão, seja entre o Estado e entidades da administração indireta, seja entre o Estado e organizações sociais, além de acrescentar que enquanto a primeira não possui qualquer previsão legal, a última está expressamente definida no art. 5º da Lei n.9.637/98. Este exemplo possui como única finalidade demonstrar que cabe à doutrina específica de certo ramo do Direito a caracterização completa de um determinado instituto que lhe pertence, de modo que, ao se analisar individualmente este instituto, ter-se-á a sua divisão em duas ou mais formas particularmente distintas.

Quanto à caracterização da natureza jurídica do Arrendamento Mercantil, como anteriormente mostrado, ele é visto pela maioria de nossa doutrina e jurisprudência predominantemente como prestação de serviços. No entanto, sob a ótica prática ou casual, pode tomar duas formas: caso o arrendatário não opte por pagar o valor residual, seja no fim do prazo inicial estipulado ou no fim do prazo do contrato já renovado, é claro que há, em verdade, apenas a locação de um bem, com algumas diferenças da locação comum – como exemplo, um valor superior das contraprestações comparado ao valor dos aluguéis pagos por este mesmo bem –, mas não se distinguindo a ponto de haver nova espécie contratual. Caso o arrendatário opte pelo pagamento do valor residual, o negócio jurídico realizado não é mais locação, mas sim compra e venda propriamente dita. Nesta hipótese, não se tem compra e venda pura, uma vez que também podem ser notadas algumas particularidades – como por exemplo o pagamento parcelado –, mas que não são suficientes para caracterizar outro negócio jurídico.

Observa-se que o arrendamento mercantil – apesar de ser classificado, em termos jurídicos, de forma mais abrangente possível, pela doutrina como locação, espécie de prestação de serviços de acordo com o art. 6º da Lei n. 8.666/93 – pode revelar-se, na prática, ou somente como locação ou somente como compra e venda, sendo cada negócio jurídico composto por suas particularidades.

O Direito Administrativo não deve ocupar-se da natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil, muito menos deixá-la limitar sua atuação. Deve, ao contrário, considerar os seus aspectos fáticos e casuísticos, por serem eles que realmente lhe interessam nos estudos da legitimidade de seus atos.

A interpretação do art. 7o, § 3º, da Lei n. 8.666/93 reclama análise prática do contrato de leasing, seja como locação, seja como compra e venda. 

Quando não resulta na compra pelo arrendatário, o contrato de leasing se resume a uma espécie de locação, como já foi explicado anteriormente. A locação, por sua vez, em nada afeta a vedação que enuncia o dispositivo ora analisado, visto que, por sua própria natureza, não possui qualquer previsão de recursos para garantir sua execução.

Por fim, há que se acrescentar a própria previsão do contrato de locação no texto do art. 6º, II, da Lei n. 8.666/93, quando da definição dos serviços que são considerados pelo referido Diploma Legal. 

O grande obstáculo à aceitação da possibilidade de contratação do leasing pela Administração Pública é, sem dúvida, a hipótese em que ocorre a aquisição do bem arrendado. Realmente, neste caso, resta a indagação sobre possível previsão dos recursos financeiros quando da contratação.

O que se percebe neste caso é que não há a prestação de um serviço – locação –, mas sim uma compra propriamente dita. Por mais que se incline o entendimento da doutrina para a prevalência da prestação de serviço no leasing, por mais que seja a compra a intenção inicial da Administração Pública quando da contratação, o certo é que, na prática, estas situações espelham tão-somente compra e venda, cuja forma de pagamento se deu a prazo, em prestações periódicas somadas a um valor residual.

As compras são definidas pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos como toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente17. Já o art. 14 do mesmo Diploma Legal dispõe:

Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Tal como foi visto anteriormente, de acordo com a opinião de Marçal Justen Filho, o argumento da simples localização física da vedação do art. 7º, § 3 º, na Seção III, a qual cuida das obras e serviços, não é suficiente para afastar tal restrição do âmbito das compras, haja vista que não apresenta qualquer embasamento jurídico.

Entretanto, o ilustre autor apresenta outros argumentos, desta vez com respaldo jurídico e lógico, para defender que a vedação do dispositivo ora em comento não se aplica às compras. Primeiramente, expõe que se os princípios da moralidade e economicidade da contratação não estiverem em risco, e somado ao disposto no art. 15, III, da lei em comento18, não haveria reprovação à adoção de previsão de recursos financeiros no edital de licitação para a execução das compras. Depois, argumenta que a exigência de pagamento integral do preço, tão logo ocorra a tradição da coisa, representa grande prejuízo ao Estado pela sua exclusão nas compras ditas a crédito, que possuem grande importância no mercado.

14.2 O Projeto de Lei n. 3.258/2004

Não se pode olvidar, em face do presente estudo, o Projeto de Lei n. 3.258/2004, de autoria da Deputada Federal Perpétua de Almeida, que autoriza, expressamente, a realização do arrendamento mercantil pela Administração Pública.

O projeto busca autorizar a realização de arrendamento mercantil (leasing), quando houver aquisição de veículos ou bens de interesse público relacionados na Lei n. 8.666/93, a Lei de Licitações. Assim está previsto, ipsis literis:

PROJETO DE LEI N. 3.258 DE 2004

Altera o inciso III do art. 15 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O inciso III do art. 15 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 15:

III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, podendo ser adotado o arrendamento mercantil com opção de compra ao final do contrato, quando a operação se referir a automóveis ou a bens de interesse público relacionados em decreto;

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala das Sessões, em 2004.

Deputada Perpétua de Almeida

A análise deste projeto indica redundância, qual seja, se o projeto autorizará a prática do arrendamento mercantil, imperioso será a opção de compra ao final do contrato, por esta ser inerente à espécie contratual em questão. Desta forma, basta ao novo texto indicar a permissão para prática do arrendamento mercantil em que estará incluída, necessariamente, a opção de compra. Do contrário, ter-se-á apenas uma simples locação.

Como justificativa para o presente projeto, a Deputada Perpétua de Almeida apresentou o seguinte texto:

JUSTIFICAÇÃO

À mingua de autorização legal, não vêm sendo celebrados pela Administração Pública os famosos contratos de leasing, mecanismos que desoneram adquirentes dos pesados juros que caracterizam uma venda a prazo comum. O projeto que ora se oferece aos nobres pares supre tal lacuna, possibilitando que se adote o mecanismo nas licitações posteriores à sua aprovação.

Por tal motivo, pede-se aos nobres pares o necessário respaldo à proposição aqui encaminhada.

Percebe-se que, em sua justificativa, a douta parlamentar utiliza basicamente dois argumentos para defender seu projeto: um jurídico e outro econômico.



15 . CONCLUSÕES

O arrendamento mercantil financeiro surgiu no Brasil nos anos 70 e como um novo instituto sempre causa polêmica, não foi diferente, muitos doutrinadores criticaram e analisaram, artigos foram publicados.

De todo o exposto neste trabalho, verifica-se que se trata de um instituto complexo que abrange vários outros institutos como compra e venda, financiamento e locação.

Percebe-se que ao longo do período de arrendamento, o financiamento se mostra como uma remuneração pela utilização do bem; a compra e venda acontece apenas ao término do contrato e o arrendatário tem ainda a opção de renovar o contrato ou devolver o bem. Entende-se portanto que durante o contrato prevalece as característica básicas da locação.

Tal definição do contrato de arrendamento mercantil financeiro foi importante para sua utilização pela Administração Pública, seguindo esse raciocínio, pode a Administração Pública contratar utilizando-se do Arrendamento Mercantil pois trata-se de um serviço; serviço este citado na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Contudo, este contrato depende também de outros requisitos. Todas os contratos devem estar dentro dos princípios que gerem a Administração Pública. Prevalece entretanto que seja o contrato mais vantajoso, ou seja, a melhor opção.

Devido á época de grandes tecnologias, equipamento se tornam antiquados com maior rapidez do que antigamente, o Arrendamento Mercantil Financeiro se torna mais atraente, inclusive para a Administração Pública.

O Direito Administrativo não deve ocupar-se da natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil, muito menos deixá-la limitar sua atuação. Deve, ao contrário, considerar os seus aspectos fáticos e casuísticos, por serem eles que realmente lhe interessam nos estudos da legitimidade de seus atos.

A interpretação do art. 7o, § 3º, da Lei n. 8.666/93 reclama análise prática do contrato de leasing, seja como locação, seja como compra e venda.  

Quando não resulta na compra pelo arrendatário, o contrato de leasing se resume a uma espécie de locação, como já foi explicado anteriormente. A locação, por sua vez, em nada afeta a vedação que enuncia o dispositivo ora analisado, visto que, por sua própria natureza, não possui qualquer previsão de recursos para garantir sua execução.

Considerando-se que a execução do contrato de locação pressupõe pagamento de contraprestações periódicas pelo uso, tal como ocorre no leasing quando há a aquisição do bem arrendado, não há que se falar, nestas duas situações, em previsão de recursos. Ademais, a respeito da locação, Silvio Rodrigues define que:

É o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração que a outra paga, compromete-se a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, ou o uso e gozo de uma coisa infungível (locação de coisas); ou a prestação de um serviço (locação de serviços); ou a execução de algum trabalho determinado (empreitada).

Por fim, há que se acrescentar a própria previsão do contrato de locação no texto do art. 6º, II, da Lei n. 8.666/93, quando da definição dos serviços que são considerados pelo referido Diploma Legal.

A relação custo-benefício do Arrendamento Mercantil pode ser demonstrada sob vários aspectos, dentre os quais se destaca melhor taxa de juros frente aos compromissos decorridos dos contratos de mútuo ou abertura de crédito. Além disso, as condições conjunturais do caso concreto podem levar, inúmeras vezes, vantagem econômica na realização do leasing em relação a qualquer outra modalidade de contratação, conforme será demonstrado abaixo. O art. 32, § 1º, arrola uma série de disposições a serem observadas pelo Poder Público quando da realização de operações de crédito:

I – existência de prévia e expressa autorização para contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou em lei específica;

II – inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita.

(...)

V – atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição.

Estes requisitos refletem a preocupação do legislador em restringir as ações do administrador público no que tange às operações de crédito. O próprio nome da Lei Complementar n.101 de 2000 indica maior controle sobre esta atuação: Lei de Responsabilidade Fiscal. O endividamento da Administração Pública sempre se revelou grande entrave ao desenvolvimento, uma vez que as parcelas a serem pagas pelas dívidas e juros ocupavam importantes fatias do bolo que correspondia às receitas do Estado. Portanto, a dependência de autorização do Poder Legislativo em relação ao endividamento se justifica pelo próprio prisma de responsabilização e contenção dos gastos públicos, sujeitando a contração de dívidas ao Poder Executivo e também ao Legislativo.

É fundamental que o Arrendamento Mercantil Financeiro tenha sido identificado como melhor opção de  contratação e que seja utilizado o procedimento adequado.

16. REFERÊNCIAS BIBLOGRÁFICAS

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BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis. São Paulo. Atlas, 1993

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DUTRA, Itamar. Leasing – Perdas e Danos. Campo Grande. Solivros. 1999

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PAES, Paulo Roberto Tavares. Leasing. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1997.

QUEIROZ, José Wilson Nogueira. Arrendamento Mercantil. Rio de Janeiro. Forense. 1983

RIZZARDO, Arnaldo. Leasing-arrendamento mercantil no direito brasileiro. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2000.

ROQUE, Sebastião José. Dos Contratos Civis Mercantis em espécie. São Paulo. Ícone. 1997.

SAMANEZ, Carlos Patrício. Leasing-análise e avaliação. São Paulo. Atlas. 1991.

WALD, Arnold. Estudos e Pareceres de Direito Comercial. São Paulo. Revista dos Tribunais.1972.

Anexo – Legislação

Lei n. 6.099 de 12.09.74. Dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil e dá outras providências.

Resolução do Conselho Monetário Nacional n. 351, de 17 de novembro de 1975. Disciplina as operações de arrendamento mercantil, define competência e regula a atuação das sociedades autorizadas à prática dessas operações.

Lei n. 7.132, de 26 de outubro de 1983. Dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil e dá outras providências.

Resolução do Conselho Monetário Nacional n. 980, de 13 de dezembro de 1984. Disciplina as operações de arrendamento mercantil, define competência e regula a atuação das sociedades autorizadas à prática dessas operações.

Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outra providências.

Resolução do Conselho Monetário Nacional n. 2309, de 28 de agosto de 1995. Disciplina e consolida as normas relativas às operações de arrendamento mercantil.

Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal.

Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2.000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.

Projeto de Lei n. 3258/2004, de autoria da Deputada Federal Pérpétua Almeida. Altera o inciso III do art. 15 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.

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[1] Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º vol., p.529

[2] Paes, Paulo Roberto Tavares, Leasing, p.6

[3] Paes, Paulo Roberto Tavares, Leasing, p. 5

[4] Samanez, Carlos Patrício, Leasing, análise e avaliação, p.19

[5] Martins, Fran, Contratos e Obrigações Comerciais, p. 557.

[6] Bulgarelli, Waldírio, Contratos Mercantis, p. 383.

[7] Mancuso, Rodolfo de Camargo, Apontamentos sobre o contrato de leasing, p.29.

[8] Roque, José Sebastião, Dos contratos Civis-Mercantis em espécie, p.26

[9] Blatt, Adriano, Leasing – Uma abordagem prática, p.8

[10] Observa-se aqui o sentido da expressão constante de alguns contratos de Arrendamento Mercantil : valor residual garantido. É um valor garantido pela empresa de arrendamento mercantil, seja qual for a opção exercida por ela. Certamente, é recomendável que, em caso de devolução do bem, a própria empresa arrendatária encontre um comprador para ele, a fim de maximizar o valor de venda.

[11] Martins, Fran, Contratos e Obrigações Comerciais, p.563

[12] Bulgarelli, Waldírio, Contratos Mercantis, p. 381

[13] Mello, Celso Antonio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 3º vol, p 91.